712. Tội cố ý làm trái và sự lỗi thời của một điều luật

Tội cố ý làm trái và sự lỗi thời của một điều luật
Luật sư Trương Hữu Ngữ
Thứ Bảy,  7/6/2014, 08:48 (GMT+7)
	(TBKTSG) - Liệu bầu Kiên có thuộc đối tượng có chức vụ, quyền hạn theo quy định của điều luật về tội cố ý làm trái? Đồng thời cũng cần phải xem xét liệu tội này có áp dụng đối với giám đốc các doanh nghiệp tư nhân. Như thế nào là có chức vụ, quyền hạn? Một trong bốn tội mà ông Nguyễn Đức Kiên (bầu Kiên) bị truy tố là tội “cố ý làm trái các quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng” (viết tắt là cố ý làm trái). Theo điều 165 của Bộ luật Hình sự (BLHS), tội này có ba yếu tố chính: (1) lợi dụng chức vụ, quyền hạn; (2) làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế; (3) gây hậu quả nghiêm trọng. BLHS được ban hành năm 1999, sửa đổi năm 2009 nhưng cho đến nay chưa có văn bản chính thức nào giải thích người nào sẽ được coi là có chức vụ, quyền hạn trong tội cố ý làm trái. Ông Đinh Văn Quế, nguyên Chánh tòa Hình sự Tòa án Nhân dân tối cao (TANDTC) trong khi bình luận chuyên sâu về tội cố ý làm trái (trong cuốn Bình luận khoa học Bộ luật Hình sự, NXB TPHCM) có viết: “Người có chức vụ quyền hạn là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ”. Nếu như vậy, sẽ chẳng ai nói bầu Kiên là người có chức vụ, quyền hạn vì bầu Kiên không thực hiện công vụ vốn là việc do cán bộ, công chức nhân danh Nhà nước tiến hành. Viện Kiểm sát Nhân dân tối cao (VKSTC) lại nghĩ khác. Từ Cáo trạng số 10/VKSTC-V1 ngày 10-2-2014, có thể thấy VKSTC cho rằng với tội cố ý làm trái, một người dù chỉ giữ một vị trí không chính thức (không được Ngân hàng Nhà nước phê chuẩn) trong một cơ quan không có chức năng ra các quyết định kinh doanh của doanh nghiệp (Hội đồng sáng lập) như bầu Kiên cũng sẽ bị coi là có chức vụ, quyền hạn để có thể chỉ đạo, chi phối toàn bộ hoạt động quản trị, điều hành doanh nghiệp nếu như: (1) người này là cổ đông lâu năm của doanh nghiệp (bầu Kiên là cổ đông ACB từ năm 1993); (2) người này cùng với những người liên quan của mình nắm giữ một mức nhất định cổ phần của doanh nghiệp (bầu Kiên và gia đình nắm 9,03% tổng cổ phần ACB); (3) người này từng giữ vị trí quản lý trong doanh nghiệp (bầu Kiên từng là thành viên Hội đồng quản trị ACB). Nếu tội cố ý làm trái được áp dụng cho khu vực kinh tế tư nhân, giám đốc doanh nghiệp tư sẽ như ngồi trên đống lửa, bởi vì họ có thể bị chụp lên đầu tội này bất cứ khi nào. Quan điểm định tính này của VKSTC có vẻ gần với khái niệm về “shadow director” (giám đốc ngầm) theo pháp luật của một số nước. Theo đó một người dù không được bổ nhiệm vị trí giám đốc một cách chính thức cũng phải chịu trách nhiệm của giám đốc nếu như trên thực tế chỉ thị của người đó được giám đốc chính thức mặc nhiên tuân theo (tức là một người “đứng trong bóng tối” nhưng vẫn “hét ra lửa”). Tuy nhiên, luật nước ngoài cũng phân định rõ vai trò tư vấn và vai trò ra quyết định của một người khi xem xét người đó có phải là một “shadow director” hay không. Pháp luật Việt Nam lại hoàn toàn không có khái niệm nói trên. Theo Luật Doanh nghiệp, người quản lý một công ty cổ phần sẽ bao gồm thành viên Hội đồng quản trị và Tổng giám đốc. Những người này phải thỏa mãn các điều kiện nhất định và được bổ nhiệm theo quy trình được luật này và pháp luật chuyên ngành quy định. Người giữ vị trí khác sẽ chỉ được coi là người quản lý theo quy định của điều lệ. Và như vậy, một người không được luật hay điều lệ quy định là người quản lý sẽ không có nghĩa vụ và không phải chịu trách nhiệm của một người quản lý công ty. Áp dụng cả với người quản lý doanh nghiệp tư nhân? Quan trọng hơn, bằng việc truy tố bầu Kiên, VKSTC đã mặc định rằng tội cố ý làm trái không chỉ áp dụng với lãnh đạo các cơ quan nhà nước, doanh nghiệp nhà nước mà còn có thể áp dụng đối với người quản lý của các doanh nghiệp có vốn tư nhân hoàn toàn như ACB. Liên quan đến vấn đề này cần phải nhắc lại quan điểm của Tòa Hình sự TANDTC trên báo Pháp luật TPHCM ngày 28-5-2012 khi bàn về vấn đề liệu tội tham nhũng, một tội vốn được coi là chỉ có “quan” mới có thể phạm, có được áp dụng cho giám đốc doanh nghiệp tư hay không. Tòa này khẳng định: với doanh nghiệp không có vốn góp của Nhà nước hoặc doanh nghiệp có vốn góp của Nhà nước từ 50% trở xuống thì không có tội tham ô tài sản dù rằng người phạm tội có lợi dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản. Quan điểm tương tự nên được áp dụng đối với tội cố ý làm trái, là bởi vì người quản lý doanh nghiệp tư, những người được cổ đông giao “tay hòm chìa khóa”, khi ra quyết định sai sẽ gây thiệt hại cho doanh nghiệp và từ đó gây thiệt hại cho cổ đông (do giá trị doanh nghiệp giảm) chứ không phải cho Nhà nước. Cổ đông bị thiệt hại sẽ xử lý sai phạm bằng cách bãi nhiệm hoặc khởi kiện trách nhiệm dân sự (bao gồm đòi bồi thường thiệt hại) người quản lý đó. Ở vụ án này, phải chăng VKSTC muốn bảo vệ toàn bộ cổ đông ACB trong khi chính bản thân ACB cho rằng mình không thiệt hại và cũng chưa có cổ đông nào lên tiếng? Còn nếu VKSTC muốn bảo vệ chính sách tiền tệ, ngân hàng, chứng khoán của Nhà nước thì VKSTC phải xác định lại chủ thể bị thiệt hại và thiệt hại gây ra là gì. Nói rộng ra, nếu tội cố ý làm trái được áp dụng cho khu vực kinh tế tư nhân, giám đốc doanh nghiệp tư (gồm doanh nghiệp có vốn nước ngoài) sẽ như ngồi trên đống lửa, bởi vì họ có thể bị chụp lên đầu tội này bất cứ khi nào. Lo lắng đó là hợp lý khi mà pháp luật Việt Nam vốn được đánh giá là: không đầy đủ, không rõ ràng, không cụ thể, không tương thích, không minh bạch và không tiên liệu trước được, không hợp lý, không hiệu quả và không hiệu lực. Bộ Tư pháp, khi tổng kết thi hành BLHS đã cho rằng cần phải loại bỏ tội cố ý làm trái ra khỏi BLHS vì đã không còn phù hợp với điều kiện phát triển kinh tế - xã hội và hội nhập. Ông Trần Văn Độ, Phó chánh án TANDTC, cũng đề xuất loại bỏ một số tội phạm có khả năng cản trở sự phát triển lành mạnh, năng động và phong phú của nền kinh tế thị trường, trong đó có tội cố ý làm trái. Theo ông, pháp luật hình sự không chỉ xử lý tội phạm, người phạm tội, mà còn tạo ra hành lang pháp lý an toàn cho sự phát triển này. Ngoài ra, tội phạm phải là hành vi nguy hiểm cho xã hội cụ thể chứ không thể là một cấu thành chung chung, mang tính khái quát để có thể áp dụng đối với bất kỳ hành vi nào trên thực tế(1). Nhiều người kỳ vọng trong bản án sắp tới với bầu Kiên, tòa án sẽ đưa ra các lập luận vững chắc, có sức thuyết phục trong bối cảnh luật pháp còn mơ hồ. Nhiều người cũng mong mỏi những tư duy cấp tiến, bắt kịp với sự phát triển của nền kinh tế thị trường. Có câu “cuộc sống là dòng chảy, pháp luật là đôi bờ”, để thấy luật pháp khó lòng theo kịp sự vận động liên tục của cuộc sống, bởi vậy mới cần những người “cầm cân nảy mực” có đủ tâm và tài để có thể đưa ra những án lệ (bản án trước được dùng làm cơ sở xử vụ án sau) nhằm bổ sung những điểm pháp luật thành văn còn thiếu hoặc khắc phục điểm đã trở nên lỗi thời. (1) Tài liệu hội nghị trực tuyến thi hành BLHS: http://stp.dongthap.gov.vn