713.Công hàm Phạm Văn Đồng, những vấn đề liên quan và luật quốc tế ( Tài liệu tham khảo)

 Nguồn: GS Trang Vu Dung's blog.

Công hàm Phạm Văn Đồng,
những vấn đề liên quan và luật quốc tế

Một cuộc đàm thoại giữa
Phạm Phan Long, Dương Danh Huy, Phạm Quang Tuấn và Phùng Liên Đoàn

 

Đây là cuộc đàm thoại giữa Phạm Phan Long (PPL), Dương Danh Huy (DDH), Phạm Quang Tuấn (PQT) và Phùng Liên Đoàn (PLĐ), diễn ra từ ngày 9/5/2013 đến 14/5/2013.

PPL: Ý  kiến của anh từ góc độ pháp lý về vấn đề CHPVĐ năm 1958 như thế nào?

DDH: CHPVĐ và các hành vi khác của VNDCCH để lại 3 vấn đề mà người Việt ngày nay phải giải quyết, đó là:

1       Phản biện lập luận cho rằng VNDCCH đã công nhận chủ quyền TQ đối với HSTS.

2       Phản biện lập luận cho rằng CHPVĐ hay các hành vi khác của VNDCCH đã gây ra một nghĩa vụ có tính ràng buộc pháp lý cho VNDCCH.

3       Chứng minh rằng trong giai đoạn 54-75/76 có một quốc gia Việt nào đó duy trì chủ quyền trên hai quần đảo HSTS.

Vấn đề ở đây không chỉ là CHPVĐ mà còn là việc VNDCCH không hề khẳng định chủ quyền đối với HSTS trong hơn 20 năm, trong khi các nước khác đòi CQ.

Những lập luận đã được đưa ra nhằm “hóa giải CHPVĐ”, thí dụ như "CHPVĐ không nói gì về HSTS" chỉ có thể giải quyết được vấn đề (1) và (2), nhưng không giải quyết được vấn đề (3). Nếu ra tòa mà chỉ giải quyết được (1) và (2) nhưng không giải quyết được (3) thì khả năng thua sẽ là không nhỏ.

Để giải quyết (3), tôi cho rằng tối hậu phải dựa trên lập luận

●       (a) từ 58 đến 76 bắc và nam vĩ tuyến 17 là hai quốc gia (từ "quốc gia" ở đây có nghĩa State/État trong luật quốc tế, như được định nghĩa trong Công ước Montevideo 1933),

●       (b) Năm 1976 hai quốc gia đó đã thống nhất một cách hợp pháp thành một quốc gia.

Tuy nhiên, hiện nay có những người chưa chấp nhận lập luận trên. Một số thì không chấp nhận rằng trong giai đoạn từ 58 (hay sớm hơn) đến 76 bắc và nam vĩ tuyến 17 là hai quốc gia. Một số thì không chấp nhận rằng sự thống nhất của VN là hợp pháp.

Tôi và một số thành viên QNCBĐ có 1 bài ngắn về vấn đề này:

http://www.bbc.co.uk/vietnamese/forum/2013/04/130411_hoangsa_truongsa_vn_vnch.shtml

PPL: Có nhận xét là Công Hàm PVĐ chỉ công nhận lãnh hải của TQ, không công nhận chủ quyền TQ  về HSTS, không nói gì về HSTS, như thế có đúng không ?

DDH: Thứ nhất, lập luận đó không giải quyết được vấn đề thứ (3), tức là trong gia đoạn 54-75/76 VNDCCH đã không duy trì chủ quyền Việt trên hai quần đảo HSTS. Như vậy, vẫn cần phải có một quốc gia Việt nào đó duy trì CQ trên hai quần đảo này.

Thứ nhì, lập luận “PVĐ chỉ công nhận lãnh hải TQ, không công nhận gì về đảo” cũng là chưa đủ về khía cạnh khác. Giả sử VN dùng lập luận đó như một phần của quan điểm chính thức của mình, TQ sẽ nói

"OK, vậy thì các anh phải tôn trọng quy định của TQ trong lãnh hải 12 hl chung quanh Spratlys: tàu thuyền máy bay quân sự của các anh muốn vào lãnh hải 12 HL chung quanh Spratlys phải xin phép chúng tôi, ngư dân các anh không được đánh cá trong lãnh hải đó."

Như vậy thì cũng khá kẹt cho mình trên thực tế (mặc dù nó không phải là công nhận HSTS là của TQ). Tức là VN sẽ phải dùng những lập luận như "CHPVĐ đã không gây ra nghĩa vụ ràng buộc" và "VNDCCH là một quốc gia khác với CHXHCNVN ngày nay".

PPL: Thế còn lập luận theo luật  VNDCCH thì Thủ tướng PVĐ không có thẩm quyền để phê chuẩn hiệp định về chủ quyền lãnh thổ, chỉ có QH VNDCCH thì mới có thẩm quyền?

DDH: Thứ nhất, lập luận đó không giải quyết được vấn đề thứ (3), tức là trong gia đoạn 54-75/76 VNDCCH đã không duy trì chủ quyền Việt trên hai quần đảo HSTS. Như vậy, vẫn cần phải có một quốc gia Việt nào đó duy trì CQ trên hai quần đảo này.

Thứ nhì, lập luận đó sẽ không đứng vững được trước luật quốc tế. Nếu Tòa án Công lý Quốc tế xử vấn đề HSTS thì Tòa sẽ áp dụng luật quốc tế, chứ không áp dụng luật nội địa của VNDCCH. Và luật quốc tế thì quy định rằng thủ tướng là một trong những người có thẩm quyền để đại diện quốc gia trong việc thỏa thuận với quốc gia khác về lãnh thổ. Trên thực tế, trong phiên tòa xử tranh chấp Eastern Greenland, Na Uy đã dùng lập luận tương tự như anh nói, và cãi rằng theo luật Na Uy thì bộ trưởng ngoại giao không có thẩm quyền để thỏa thuận với Đan Mạch về chủ quyền lãnh thổ, nhưng Tòa đã bỏ qua lập luận đó, và cho rằng theo luật quốc tế thì bộ trưởng ngoại giao có thẩm quyền.

PPL: Thế còn lập luận CHPVĐ chỉ là một tuyên bố đơn phương cho nên không có tính ràng buộc?

DDH: Thứ nhất, lập luận đó không giải quyết được vấn đề thứ (3), tức là trong gia đoạn 54-75/76 VNDCCH đã không duy trì chủ quyền Việt trên hai quần đảo HSTS. Như vậy, vẫn cần phải có một quốc gia Việt nào đó duy trì CQ trên hai quần đảo này.

Thứ nhì, theo luật quốc tế thì có tuyên bố đơn phương có tính ràng buộc, có tuyên bố đơn phương không có. (Nhưng trong trường hợp cụ thể này thì tôi nghĩ  CHPVĐ không có tính ràng buộc).

PPL: Thế còn lập luận CHPVĐ đã  không gây ra estoppel ?

DDH: Lập luận đó giải quyết được vấn đề thứ (2), và đó là một điều cần thiết, nhưng nó là chưa đủ, vì nó chưa giải quyết được vấn đề thứ (3).

PPL: Thế còn lập luận HSTS nằm dưới sự quản lý  của VNCH chứ không phải VNDCCH ?

DDH: lập luận đó là hướng đúng, nhưng chúng ta phải giải thích tại sao “nằm dưới sự quản lý  của VNCH chứ không phải VNDCCH” có nghĩa VNCH có thẩm quyền về chủ quyền lãnh thổ đối với HSTS  trong quan hệ với các quốc gia khác, còn VNDCCH thì không có thẩm quyền.

Nếu lúc đó chỉ hiện hữu duy nhất một quốc gia, và nếu CP VNCH không phải là đại diện hợp pháp của QG đó, thì chúng ta có thể dùng lập luận gì để cho rằng chính quyền VNCH có thẩm quyền về chủ quyền lãnh thổ đối với HSTS  trong quan hệ với các quốc gia khác, còn chính quyền VNDCCH thì không có thẩm quyền?

Vì vậy, tôi cho rầng lập luận, “HSTS nằm dưới sự quản lý  của VNCH chứ không phải VNDCCH” tối hậu phải dựa trên việc VNCH và VNDCCH là hai quốc gia.

PPL: Băn khoăn của tôi dựa vào lẽ thường không dựa vào luật mà vào tư thế VN và TQ dưới mắt người quan sát.

Dùng quan điểm ba nước VN và TQ có nhiều lý lẽ dễ nghe cho mình nhưng e không thuyết phục đựơc người ngoài vì:

●       TQ chiếm HS trong tay VNCH bằng võ lực vi phạm luật quốc tế.

●       VNDCCH chiếm miền Nam VN.bằng võ lực cũng vi phạm luật quốc tế.

●       TQ và VNDCCH là đồng minh đều vi phạm luật quốc tế.

●       Bây giờ TQ và VN tranh chấp nhau chủ quyền HS TS.

Như thế không bên nào có lợi thế hơn.

CHXHCNVN cỏ thể bất lợi hơn TQ vì chiến tranh tạo ra CHXHCNVN tàn khốc hơn.

Việc LHQ công, nhận CHXHCNVN là chấp nhận thực trạng sau khi việc chiếm đoạt đã xong rồi, không phải LHQ công nhận việc chiếm đoạt này là hợp pháp.

Làm sao lý giải tính hợp pháp giừa hai chiếm đoạt phi pháp.

DDH: Anh đã nhận ra chính xác một trong những khó khăn trong việc giải quyết vấn đề thứ (3) trong 3 vấn đề tôi nêu ra trong một trả lời trước:

1       Phản biện lập luận cho rằng VNDCCH đã công nhận chủ quyền TQ đối với HSTS.

2       Phản biện lập luận cho rằng CHPVĐ hay các hành vi khác của VNDCCH đã gây ra một nghĩa vụ có tính ràng buộc pháp lý cho VNDCCH.

3       Chứng minh rằng trong giai đoạn 54-75/76 có một quốc gia Việt nào đó duy trì chủ quyền trên hai quần đảo HSTS.

Tôi nghĩ là khả năng giải quyết vấn đề (1) & (2) là tương đối cao, và vấn đề (3) là khó nhất và bao hàm nhiều rủi ro cho VN nhất.

Để giải quyết được vấn đề (3), tôi nghĩ phải chứng minh được 2 điều:

●       3.1 Từ 58 (hay sớm hơn) đến 76 bắc và nam vĩ tuyến 17 là hai quốc gia.

●       3.2 Sự thống nhất của VN là hợp pháp.

Sự khó khăn anh nêu ra là cho 3.2.

Như anh nêu ra, có người có thể cho rằng trên phương diện thực chất việc thống nhất là, dùng chữ của anh, “VNDCCH chiếm miền Nam VN bằng võ lực”. Trong bài này

http://www.bbc.co.uk/vietnamese/forum/2012/07/120707_legal_scs_comment.shtml

Phạm Thanh Vân và tôi có viết

Vấn đề ở đây là nếu cho rằng CHXHCNVN là quốc gia phía Bắc vĩ tuyến 17 thụ đắc lãnh thổ của quốc gia phía Nam bằng bạo lực thì, với Nghị quyết 2734 (XXV) của LHQ cấm thụ đắc lãnh thổ của quốc gia khác bằng bạo lực, CHXHCNVN sẽ không có chủ quyền hợp pháp với bất cứ vùng lãnh thổ nào phía Nam vĩ tuyến 17, bao gồm cả Hoàng Sa, Trường Sa.

Nhưng trên phương diện hình thức pháp lý thì tôi cho rằng cho rằng việc thống nhất không phải là  “VNDCCH chiếm miền Nam VN bằng võ lực” ngày 30/4/75, mà là quá trình sau

●       Chính Phủ Cách Mạng Lâm Thời lật đổ CP VNCH ngày 30/4/75

●       CPCMLT đổi tên của quốc gia phía nam vĩ tuyến 17 từ VNCH thành Cộng Hòa Miền Nam Việt Nam

●       Ngày 2/7/1976 CHMNVN thống nhất với VNDCCH một cách hợp pháp

Chúng tôi có viết về quá trình này trong bài trên BBC:

Sau 30/4/1975, khi Chính phủ Cách mạng Lâm thời CHMNVN thay thế chính phủ VNCH, tư cách pháp lý của hai quốc gia ở hai bên vĩ tuyến 17 tiếp tục được khẳng định bởi một số thực tế ngoại giao, thí dụ như,

Tháng 10/1975, Bộ trưởng Ngoại giao Úc viết có ít nhất 75 nước công nhận cả hai chính phủ VNDCCH và CHMNVN như hai chính phủ của hai quốc gia độc lập. Trong số 75 nước đó bao gồm cả Trung Quốc, và những nước không thuộc khối XHCN như Thụy Điển, Ấn Độ, Úc, Nhật, Anh, Pháp, Ý, Bỉ, Canada v.v...Hai quốc gia VNDCCH và CHMNVN đã tham gia hai tổ chức WHO và WMO với tư cách là những thành viên độc lập. Cả hai đều có tư cách quan sát viên thường trực riêng biệt ở LHQ.

Các văn kiện chính thức của VNDCCH và CHMNVN cũng ghi nhận đó là hai Nhà nước và hai Chính phủ khác biệt.

Như vậy, rõ ràng VNDCCH và VNCH/CHMNVN là hai quốc gia khác biệt.

Vì thế, VNCH/CHMNVN có thẩm quyền trong việc duy trì chủ quyền đối với Hoàng Sa, Trường Sa. VNDCCH là bên thứ ba trong tranh chấp và các tuyên bố hay sự im lặng của VNDCCH không ảnh hưởng gì đến chủ quyền đối với Hoàng Sa, Trường Sa của VNCH/CHMNVN.

...

Trên thực tế, vì mỗi chính phủ CHMNVN và chính phủ VNDCCH đều được cộng đồng thế giới công nhận là đại diện hợp pháp của một quốc gia, quyết định của hai chính phủ đó để thống nhất hai quốc gia CHMNVN (vốn được đổi tên từ VNCH) và VNDCCH, qua quá trình pháp lý từ 25/4/1976 đến 2/7/1976, bắt đầu bằng cuộc tổng tuyển cử toàn quốc để bầu ra Quốc hội thống nhất, dẫn đến (a) một quốc gia thống nhất và (b) một chính phủ đại diện cho quốc gia đó.

Trên thực tế, sự tồn tại của quốc gia thống nhất đó, và thẩm quyền của chính phủ đó trên toàn bộ lãnh thổ, đã không bị LHQ hay quốc gia nào lên tiếng phản đối. Một năm sau, năm 1977, quốc gia thống nhất, CHXHCNVN, được chấp nhận tham gia LHQ, với chính phủ CHXHCNVN được công nhận là đại diện cho quốc gia đó.

Vì thế, trên phương diện luật quốc tế, CHXHCNVN, là quốc gia thừa kế không bị phản đối của hai quốc gia trước, mặc nhiên thừa kế tất cả các vùng lãnh thổ thuộc chủ quyền VNCH/CHMNVN.

Trên thực tế, CHXHCNVN đã kế thừa vai trò của VNCH/CHMNVN trong các hiệp định và các tổ chức quốc tế như WHO, WMO, ILO, ITU, UPU, UNESCO hoặc IAEA, IMF. Và CHXHCNVN cũng mặc nhiên thừa kế các yêu sách chủ quyền và thềm lục địa của VNCH/CHMNVN trong các tranh chấp với Campuchia, Thái Lan, Malaysia và Indonesia. Tương tự, CHXHCNVN mặc nhiên thừa kế Hoàng Sa, Trường Sa từ VNCH/CHMNVN.

Như vậy, chúng tôi cho rằng (3.2.1) Trên phương diện hình thức pháp lý thì sự thống nhất của VN là ngày 2/7/1976 và là hợp pháp.

Tuy nhiên, phải nhìn nhận rằng trên phương diện thực tế quân sự (chủ lực của "Quân Giải Phóng Miền Nam" là quân đội của VNDCCH) và quyền lực chính trị (Hà Nội có nhiều ảnh hưởng đối với CPCMLT) thì có người có thể cho rằng (3.2.2) sự thống nhất đó là VNDCCH xâm lăng VNCH, và CPCMLT chỉ là một bù nhìn, một hình thức không có giá trị.

Một trong những câu hỏi cho Việt Nam, cho trí thức Việt Nam, là nếu Tòa xét điểm 3.2 thì Tòa sẽ chọn 3.2.1 hay 3.2.2?

Tôi tin rằng Tòa sẽ chọn 3.2.1 và do đó sẽ công nhận rằng sự thống nhất của VN là hợp pháp, hay, ít nhất, Tòa sẽ công nhận rằng nước VN thống nhất được kế thừa danh nghĩa CQ đối với HSTS.

PPL: Nhưng tôi vẫn còn ít nhiều ngờ vực khả năng thuyết phục toà án.

Vì dựa vào việc được các tổ chức, LHQ và nước khác công nhận ba chính phủ VN và từ đó lý giải ra quyền thừa kế HS TS cho CHXHCNVN.

Khi công nhận các chính phủ không có nghĩa LHQ cũng công nhận chủ quyền tất cả lãnh thổ họ tuyên bố là của họ.

Công nhận CPCMLT suy ra CPCMLT  có chủ quyền TS HS có thể không vững; không khác gì công nhận TQ là cho rằng công nhận đảo Điếu Ngư là của họ.

Sự kiện ba thành phần VN thực ra là chung một dân tộc và lãnh thổ vốn thống nhất trứơc đó để phân biệt với việc TQ là ngoại xâm có tăng giá trị pháp lý lịch sử gì cho VN không?

DDH: Anh lập luận rất chuẩn xác.

Nhưng tôi nghĩ vấn đề không phải là (a) công nhận HSTS là của CHMNVN mà là (b) công nhận rằng quốc gia CHMNVN chính là quốc gia VNCH với một tên mới, và, đo đó, có tất cả những danh nghĩa chủ quyền mà VNCH có.

Nói cách khác,

●       (a) Sau 30/4/75, tài sản, lãnh thổ, territorial claims và titles của VNCH là của CHMNVN. Cụ thể, sau 30/4/75 danh nghĩa chủ quyền của VNCH đối với HSTS là của CHMNVN, vì đó là cùng một quốc gia với một sự đổi chính phủ và đổi tên.

●       (b) Còn claims và titles có có mạnh hơn của TQ hay Philippines hay không thì là chuyện khác, nếu ra tòa thì tòa sẽ trả lời câu hỏi đó.

Sự công nhận của thế giới về CHMNVN sau 30/4/75 chỉ nói về (a), không nói về (b).

PQT: Theo tôi, vấn đề không phải là VNCH-CPCMLT có chủ quyền trên HSTS hay không, mà là VNCH-CPCMLT có CLAIM chủ quyền trên HSTS không. Vì CNDCCH không bao giờ claim, và không phản đối khi Tàu claimed HSTS, nên theo luật quốc tế thì VNDCCH đã chấp nhận (acquiesce) chủ quyền trên HSTS, và bây giờ không thể đòi được nữa. Còn nếu VNCH-CPCMLT đã claimed HSTS và VN bây giờ thừa kế cái claim đó, thì mới có vị thế để đòi.

Cơ bản là tôi đồng ý với anh, dù tôi có thể diễn đạt hơi khác.

Vấn đề CQ có 3 giai đoạn sau (sách của GS Chemilllier Gendreau về HSTS viết rất rõ):

●       Acquisition of the inchoate title - thụ đắc danh nghĩa chủ quyền phôi thai.

●       Consolidation of the title - củng cố danh nghĩa chủ quyền.

●       Maintenance of the title - duy trì danh nghĩa chủ quyền.

Báo chí VN thường nhấn mạnh về điểm 1 và 2, nhưng ít phân tích về điểm 3 trong giai đoạn 54-75.

Đúng như anh nói, vấn đề trong context 54-75 mà chúng ta đang nói tới là maintenance of the title/duy trì danh nghĩa chủ quyền, mà anh diễn đạt bằng cụm từ "CLAIM chủ quyền trên HSTS".

Rõ ràng VNDCCH đã không maintain the title, không chỉ trong CHPVĐ mà còn trong hơn 20 năm.

CPCMLT thì cũng không rõ ràng  là đã duy trì chủ quyền đầy đủ. Tới 1969 CPCMLT mới ra đời: không rõ là khi MTGP chưa tuyên bố mình là 1 CP thì MTGP có được Tòa công nhận rằng MTGP có thể đại diện cho một quốc gia trong việc khẳng định CQ hay không? Tới 1974, khi TQ chiếm HS, thì CPCMLT mới ra tuyên bố, mà đó chỉ là một tuyên bố  chung chung với 3 điểm

●           Chủ quyền và sự toàn vẹn lãnh thổ là  thiêng liêng.

●           Giữa các nước láng giềng thường có tranh chấp.

●           Cần xem xét vấn đề này trên tinh thần bình đẳng tôn trọng lẫn nhau, hữu nghị và láng giềng tốt và phải giải quyết bằng thương lượng.

Không rõ ba điểm đó có đủ để được cho là duy trì chủ quyền không? Sách trắng của CHXHNCVN không trích câu nào trong tuyên bố đó nói HSTS là của VN/CHMNVN.

Vì vậy cần phải lập luận trên cơ sở

●       (a) Từ 58/sớm hơn đến 76 có 2 QG và CP VNCH là đại diện hợp pháp cho QG đó cho đến khoảng 74-75.

●       (b) Sự thống nhất của VN là hợp pháp theo luật quốc tế, không phải là VNDCCH thôn tính VNCH.

Nhìn từ góc độ pháp lý thì tôi thấy 2 lập luận trên là logical và cũng có cơ sở (tuy nhiên cũng có rủi ro).

Cũng xin mói thêm là việc cho rằng VNCH/CHMNVN là 1 quốc gia duy trì danh nghĩa CQ đầy đủ và cho rằng CHXHCNVN đã thừa kế hợp pháp danh nghĩa CQ đó riêng nó chưa nói gì về HSTS có phải là của VN hay không. Để chứng minh rằng HSTS là của VN, cần có thêm chứng minh rằng danh nghiã chủ quyền mà VNCH/CHMNVN duy trì là mạnh hơn danh nghiã chủ quyền của các nước đối phương.

Nhưng trong context chúng ta đang nói tới, vấn đề là VNCH/CHMNVN có phải là 1 quốc gia trong thời kỳ 58-76 hay không,  VNCH/CHMNVN có claim CQ (ie maintain danh nghĩa CQ) hay không (như anh Tuấn nói), và CHXHCNVN có đã thừa kế danh nghĩa CQ đó một cách hợp pháp hay không.

Để xét "Danh nghiã chủ quyền mà VNCH/CHMNVN duy trì có mạnh hơn danh nghiã chủ quyền ca các nước đối phương hay không?" cần xét về 2 điểm

●       Acquisition of the inchoate title - thụ đắc danh nghĩa chủ quyền phôi thai.

●       Consolidation of the title - củng cố danh nghĩa chủ quyền.

Và các dẫn chứng là các tuyên bố và hành động trong thời quân chủ và thời Pháp thuộc (ie ngoài phạm trù của những gì chúng ta đang nói tới).

PPL: Mạn phép tạm đúc kết và đưa ra hai câu hỏi:

1. Điều then chốt là tòa án QT sẽ thẩm định chứng cứ các bên tranh chấp để quyết định chủ quyền bên nào mạnh hơn.

Do đó việc phải làm là công bố các chứng cứ lịch sử này trên các diễn đàn quốc tế.

2. Tòa án QT không tự họ ra lệnh cho các bên ra tòa nên phải thúc đẩy VN kiện TQ.

Đã có thỉnh nguyện thư gởi đến Mỹ, Úc và Phi yêu cầu khởi kiện TQ.

Chưa có thỉnh nguyên thư yêu cần CP VN khởi kiện TQ.

Việc VN dè dặt như thế chỉ có thể suy ra là VN đã bị TQ khống chế ngấm ngầm từ nội bộ hai Đảng CS.

Nếu thế bao giờ tranh chấp mới giải quyết trong khi càng lâu TQ càng củng cố quân sự và cơ sở vừng chắc nới rộng vùng chiếm đoạt của họ. 

Trong khi dân VN và kế mưu sinh vẫn bị TQ hãm hại liên tục.

Các trí thức trong nước đã gởi CP nhiều thư nổi tiếng nhưng chưa yêu cầu kiện TQ.

Các trí thức bên ngoài chưa làm các trí thức trong nước sao cũng chưa yêu cầu CP làm việc này?

DDH: Vì cả 2 VN và TQ đều chưa tuyên bố chấp nhận thẩm quyền của Tòa án Công lý Quốc tế (ICJ), nếu VN đơn phương kiện TQ ở ICJ, tòa sẽ không thụ lý.

Trên lý thuyết, VN có thể đơn phương kiện TQ trước 1 tòa trọng tài của UNCLOS (như Phi đang làm), nhưng vì TQ đã tuyên bố (theo điều 298 của UNCLOS) không chấp nhận compulsory dispute settlement procedure của UNCLOS, cho nên tòa trọng tài không có thẩm quyền để giải quyết các vấn đề liên quan đến phân định ranh giới biển. Điều đó giới hạn rất nhiều những gì VN có thể kiện TQ nhằm đem lại lợi ích cho mình.

Nhiều người nói VN nên kiện TQ như Phi kiện TQ, nhưng sự thật không đơn giản như thế. Vì phần lớn QĐTS nằm trong phạm vi 200 HL từ Palawan, Phi có nhiều điều có thể kiện TQ nhằm đem lại lợi ích cho họ hơn là VN có thể làm.

PLĐ: VNCH có tiếng nói tại hội nghị San Francisco, trong khi TQ không được chấp nhận những đòi hỏi. Việc này có quan hệ gì với HS TS không?

DDH: (Chính xác là dự hội nghị SF là Quốc Gia Việt Nam (State of Viet Nam) chứ không phải VNCH - tới 1956 thì tên VNCH mới ra đời - anyway, that's a small point).

HĐ SF chỉ nói Nhật phải bỏ danh nghĩa CQ và claims với HSTS nhưng không nói cụ thể HSTS là thuộc về nước nào. Cả 2 bên China (CS và QDĐ) đều không được mời tham gia HĐ SF, không có bên nào ký kết SF.

Vì vậy, HĐ SF không có giá trị pháp lý để nói HSTS là của nước nào. Nhưng chúng ta có thể đưa ra điểm "không nước nào phản đối tuyên bố của VN, đa số phản đối đề nghị của LX về công nhận HSTS là của TQ" để phản biện việc TQ mạo nhận rằng HĐ Đài Bắc 1952 (giữa Nhật và TQ) công nhận HSTS là của TQ, và cũng là một cách để tranh thủ dư luận.

PPL: Tôi thấy giữa VN và TQ, cả bốn CP VN có chung một yếu tố quan trọng là thuộc cùng một dân tộc Việt mà trước đó dân tộc này vốn thống nhất trên cùng lãnh thổ Việt Nam mà lãnh thổ đó đã có TS và HS.

VN đã bị chia rẽ ra vì chính trị và tranh chấp nhau có thể coi là chiếm đoạt của nhau, nhưng khi thống nhất rồi, chủ quyền của dân tộc trên lãnh thổ và tài sản đã có từ trước không thể mất đi như thế dưới luật QT. Sự tiếp quản tài sản của CP trước của CP sau ở nước ngoài không bị nước ngoài từ chối. HÌnh nhu anh Giang có dề cập và tôi thấy các tòa đại sứ và tài sản của VNCH ơ" các nước khác đều được trao lại cho VNDCCH/CHXHCNVN không có tranh chấp. Luật QT có điều khoản nào về sự tiếp quản này hay không tôi không rõ, nhưng CQ CHXHCNVN đã không bi QT phản đối gì nữa dù đã tiếp quản cả miền Nam.

Việc CHMNVN và VMDCCH chiếm đoạt lãnh thổ của VNCH nếu không hợp pháp thì vẫn có chỗ phản biện là việc pháp lý của (dân tộc) chúng tôi với nhau.

So với việc TQ chiếm đoạt lãnh thổ của dân tộc khác thì hoàn toàn không hợp pháp.

Đây có phải là một khía cạnh pháp lý giúp gì cho VN không?

DDH: Trong luật quốc tế thì chủ quyền lãnh thổ là thuộc về quốc gia, không có khái niệm “cùng một dân tộc” hay “khác dân tộc”. Điều đó có nghĩa:

1       Nếu là cùng trong 1 QG thì các thế lực chính trị bên trong QG đó tha hồ lật đổ nhau, chủ quyền lãnh thổ vẫn thuộc về QG đó. Eg, phe cách mạng lật Gaddafi  thì vùng lãnh thổ nào của Lybia vẫn là của Lybia. Điều này có nghĩa nếu CPCMLT lật CP Dương Văn Minh thì nếu HSTS là của MN trước 30/4/75 thì HSTS cũng là của MN sau 30/4/75.

2       Nếu là 2 QG "thụ đắc" lãnh thổ cuả nhau thì việc dân tộc trong 2 QG đó cùng là 1 dân tộc là irrelevant. Sự "thụ đắc" lãnh thổ đó có là hợp pháp hay không là điều được quy định theo luật quốc tế. Mà luật quốc tế thì không racist, không có chuyện "Việc QG A chiếm lãnh thổ của QG B là hợp pháp, vì dân chúng trong 2 QG đó là cùng 1 dân tộc."

Thành ra chúng ta phải chứng mình rằng sự thống nhất của VN là hợp pháp theo luật quốc tế. Không thể nói rằng VNDCCH và VNCH là 2 QG có cùng 1 dân tộc cho nên nếu VNDCCH chiếm VNCH bằng bạo lực thì cũng là hợp pháp.

Điều này cũng là quan trọng, vì nếu chúng ta (hay kể cả phía TQ) chứng minh rằng VNDCCH là 2 QG thì chúng ta cũng phải chứng minh được rằng sự thống nhất là hợp pháp. Nếu chứng minh "2 QG" mà không chứng minh được "thống nhất hợp pháp" thì cũng như là bác sĩ mổ người ta ra nhưng không may lại được.

PPL: Tôi rất muốn nghe thêm nên tiếp tục hỏi và bàn:

"Trong luật quốc tế thì dân tộc không phải là một chủ thể, quốc gia là chủ thể, và chủ quyền lãnh thổ là thuộc về quốc gia."

Nhân dân mà tôi gọi là dân tộc là chủ thể tối hậu của quốc gia, là chủ thể của chính quyền nên nhân dân có chủ quyền của lãnh thổ của quốc gia họ không?

DDH: Trong luật quốc tế thì CQ lãnh thổ là thuộc về QG. Chúng ta hiểu là với 1 QG văn minh thì lãnh thổ đó ultimately thuộc về nhân dân, nhưng mà trong luật quốc tế thì nhân dân không phải là 1 chủ thể deal trực tiếp với các QG khác về chủ quyền lãnh thổ. Trong luật quốc tế thì trên bình diện quốc tế nhân dân không đại diện quốc gia trong vấn đề chủ quyền lãnh thổ trong quan hệ với các QG khác.

Đúng là theo Hiến Chương LHQ thì các dân tộc có quyền tự quyết, nhưng quyền tự quyết đó được thể hiện qua việc các dân tộc có quyền lập ra những quốc gia độc lập cho mình, bình đẳng với các QG khác, và trong mỗi QG thì người dân có quyền lựa chọn chính phủ để đại diện cho mình (cũng như để thực thi những chức năng khác của chính phủ).

Nhưng khi tòa quốc tế xét về CQ lãnh thổ, tòa sẽ không xét quan điểm của nhân dân mà chỉ xét quan điểm của CP. Điều này không mâu thuẫn với điều trên.

Trong trường hợp CP được cho là đại diện hợp pháp của QG không đòi chủ quyền đối với một vùng lãnh thổ X, thì dù nhân dân có đòi thì điều đó cũng không có giá trị pháp lý. Trong trường hợp đó, nhân dân phải chọn ra 1 CP khác đòi chủ quyền đối với X - nếu không làm điều đó thì coi như là QG đó không đòi CQ.

PPL: Anh nói

"1. Nếu là cùng trong 1 QG thì các thế lực chính trị bên trong QG đó tha hồ lật đổ nhau, chủ quyền lãnh thổ vẫn thuộc về QG đó. Eg, rebels lật Gaddafi  thì vùng lãnh thổ nào của Lybia vẫn là của Lybia. Điều này có nghĩa nếu CPCMLT lật CP Dương Văn Minh thì nếu HSTS là của MN trước 30/4/75 thì HSTS cũng là của MN sau 30/4/75.:"

Hy vọng thế nhưng có thể không dễ giải thích như vậy, hình như cờ treo trên dinh độc lập ngày 30 tháng 4 là cờ VNDCCH không phải cờ CPCMLT của MTGPMN.

Trong bài của chị Vân và tôi (chưa công bố), chúng tôi có viết về vấn đề này.

Xe tăng ủi sập cổng Dinh Độc Lập ngày 30/4 thực chất là xe tăng của VNDCCH, lính xe tăng là của VNDCCH, nhưng cờ treo trên ăng ten là cờ của CHMNVN. Lá cờ được treo trên Dinh ĐL là lá cờ CHMNVN này.

Viên chỉ huy trưởng cầm súng áp giải Dương Văn Minh đến đài phát thanh, là sĩ quan VNDCCH. Hai sĩ quan soạn tuyên bố đầu hàng cho DVM đọc là sĩ quan VNDCCH, nhưng bản tuyên bố đó nói là đầu hàng Quân Giải Phóng Miền Nam (thay vì Quân Đội Nhân Dân - ie quân đội VNDCCH) và trao quyền cho CPCMLT chứ không phải là cho VNDCCH.

Câu hỏi cho chúng ta là hình thức đó có đủ để Tòa cho rằng sự kết thúc của cuộc chiến là một vấn đề giữa CPCMLT và CP VNCH không?

PPL: Anh nói

"2. Nếu là 2 QG "thụ đắc" lãnh thổ cuả nhau thì việc dân tộc trong 2 QG đó cùng là 1 dân tộc là irrelevant. Sự "thụ đắc" lãnh thổ đó có là hợp pháp hay không là điều được quy định theo luật quốc tế. Mà luật quốc tế thì không racist, không có chuyện "Việc QG A chiếm lãnh thổ của QG B là hợp pháp, vì dân chúng trong 2 QG đó là cùng 1 dân tộc."

Trong tình huống giả sử bỗng nhiên TQ và VN tranh nhau một đảo hoang thì đúng race không phải là điều đáng xét và nếu favor một bên nào là racist.

Nhưng đây không phải là kỳ thị chủng tộc mà là yếu tố chủ quyền đã là của một chủng tộc đã lãnh thổ này trước rồi không có vấn đề tranh chấp giữa hai chủng tộc này trước đó.

Viêc TQ chiếm đoạt bằng võ lực là phi pháp, TQ một quốc gia bên ngoài và khác chủng tộc khác chiếm đoạt lãnh thổ của QG gia khác chắc chắn là phi pháp có tính cách ngoại xâm.

Nên race là important relevant fact không thể không cân nhắc và thẩm định.

Dân tộc VN bây giờ thống nhất lãnh thổ vốn đã từng có chủ quyền HS (một phần TS) dù là từ mấy CP hay quốc gia vẫn là của một nhân dân sẽ không phi pháp hay ít ra không phi pháp bằng bằng TQ

DDH: Trong LQT thì chủ quyền lãnh thổ không thuộc về chủng tộc. Trong LQT thì CQ đối với STS chỉ có thể thuộc về quốc gia phong kiến VN, quốc gia VN dưới sự bảo hộ của Pháp, quốc gia VN trước khi VN trở thành 2 QG, 1 trong 2 QG trong giai đoạn chia đôi, và QG Việt thống nhất sau giai đoạn chia đôi. Nếu không phải như vậy thì  HSTS là đất vô chủ hoặc là CQ là thuộc về 1 QG nào khác. LQT không tính đến khái niệm HSTS thuộc về chủng tộc nào.

Dĩ nhiên là việc TQ chiếm HS là phi pháp, nhưng đó không phải là vì dân tộc TQ là 1 dân tộc khác với VN, mà là vì TQ là 1 QG khác với VNCH.

Nhưng nếu VNCH và VNDCCH là 2 QG, và nếu Tòa cho rằng VNDCCH chiếm HSTS từ VNCH cho mình bằng bạo lực, thì việc chiếm đó cũng là phi pháp. Việc nhân dân VNDCCH và nhân dân VNCH cùng là 1 dân tộc không làm cho việc chiếm đó trở thành hợp pháp. Yếu tố "cùng dân tộc" không thể nào làm cho cái phi pháp trở thành hợp pháp.

Điều có thể làm cho biến cố 1975 trở thành hợp pháp là vai trò của CPCMLT: nếu Tòa cho rằng biến cố đó là CPCMLT lật đổ chính quyền Dương Văn Minh, như hai thế lực chính trị trong cùng 1 QG lật đổ nhau (dù là với sự giúp đỡ của quân đội VNDCCH), thì Tòa sẽ cho rằng biến cố đó là hợp pháp. Ở đây tôi xũng xin nói là trên the giới không có nước nào trên thế giới phản đối rằng biến cố 1975 là VNDCCH chiếm 1 QG khác; LHQ, nhiều nước và một số phân tích luật học cho rằng CHMVNV chính là quốc gia VNCH với một tên khác và CP khác; không nước nào phản đối rằng sự thống nhất giữa VNDCCH và CHMNVN năm 1976 là bất hợp pháp, và nước VN thống nhất đã thừa kế các tài sản của VNCH, cũng như các yêu sách của VNCH về thềm lục địa, hay trong tranh chấp lãnh thổ với CPC. Như vậy, chúng ta có cơ sở để cho rằng nước VN thống nhất được thừa kế danh nghĩa CQ đối với HSTS từ VNCH (qua CHMNVD), mà không cần phải viện dẫn đến lập luận chủng tộc,vốn là một lập luận khó đứng vững trước Tòa. 

Như tôi đã trình bày, tôi nghĩ race không phải là relevant factor. Nếu yếu tố "cùng dân tộc" có thể làm cho việc xâm chiếm trở thành hợp pháp thì cũng nguy hiểm. Eg, Ngày nào đó TQ có thể nói Singapore phần lớn là cùng dân tộc Chinese cho nên chúng tôi chiếm là hợp pháp.

Tôi xin nói thêm chút nữa về vai trò của nhân dân khi Tòa cân nhắc lý lẽ chủ quyền của các bên trong tranh chấp.

Khi phân xử về chủ quyền, Tòa chỉ xét xem lập trường và hành động của đại diện của QG là gì, Tòa không xét đến quan điểm của nhân dân. Các hành động của nhân dân, nếu không nằm dưới chính sách của nhà nước về vùng lãnh thổ đó, không do đại diện của quốc gia, sẽ không có giá trị pháp lý.

Trong một số trường hợp, các hoạt động của nhân dân có thể tạo ra quyền lịch sử, nhưng quyền lịch sử là khác với chủ quyền.

PPL: Luật quốc tế hay luật nói chung không thể đủ kín để đối phó với mọi trường hợp; khi áp dụng phải xem đến các yếu tố và diễn biến đưa đến tranh chấp.

DDH: Đúng vậy. Và chúng ta cần phải xây dựng 1 lập luận có nhiều khả năng được tòa hay các nhà luật học chấp nhận nhất.

PPL: Việc VN versus TQ phức tạp, càng bàn càng thấy khó nên càng phải tiếp tục phân tích mổ xẻ sâu hơn vào sự việc mà tìm ra lối thoát.

DDH: Đúng vậy. Tôi đã thảo luận với nhiều người, và kết luận của tôi là người nào cho rằng VN dễ thắng trước Tòa là người đó chưa hiểu bài toán. Và tôi nghĩ rằng một số lập luận trong các sách trắng của VN, trong sách của ông Lưu Văn Lợi, và trong các bài viết của một số người sẽ không đứng vững được trước tòa, và những lập luận có thể đứng vững cũng có thể là chưa đủ, hay chưa được phát triển đầy đủ. Tôi tin rằng khả năng thắng của chúng ta là cao hơn thua, nhưng không phải là không có rủi ro. Chúng ta không nên bi quan, không nên chủ quan, mà phải nghiên cứu rạch ròi nhất có thể về các chiến lược pháp lý và các rủi ro khác nhau.

 

DDH gửi cho viet-studies ngày 17-5-13